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近日，上海市第二中级人民法院发布“劳动争议纠纷类改发案件裁判要点”。法院明确，劳动关系的认定以是否在人格、组织和经济方面形成依附性为判断标准。
“‘带单’才能入职，那我之前是不是都不算上班？”“作为股东，我算不算企业的员工？”“企业认我是员工，我也认自己是员工，为何这样还不算劳动关系？”
近日，上海市第二中级人民法院发布“劳动争议纠纷类改发案件裁判要点”，对近期劳动争议纠纷类型改发案件中常见问题及裁判规则进行归纳提炼，其中涉及劳动关系认定的内容引发关注。
司法实践中，认定劳动关系时面临各类新情况。法院在审判中明确，劳动关系的认定以是否在人格、组织和经济方面形成依附性为判断标准。
关注1 不“带单”就不算入职？
没有劳动成果就不予办理入职？部分用人单位在这点上动起了歪脑筋，试图让员工分担成本。
2020年6月，李某应聘至某基金公司，公司对其提出了需要积累到有意向客户方准予建立劳动关系的要求。6月21日，李某在该基金公司员工的安排下，接受公司培训，联系、拜访客户。同年11月26日，李某因故自行离开公司。2021年7月27日，李某再次回到该公司，仍在同一员工安排下工作至同年10月15日。
李某随后要求基金公司支付工资以及未签劳动合同的二倍工资差额，劳动仲裁及一审法院均未支持。李某上诉至上海二中院。
上海二中院经审理认为，该案的争议点在于双方有无形成事实劳动关系。劳动关系的认定以是否在人格、组织和经济方面形成依附性为判断标准，并不对劳动提供者的劳动成果有所要求。基于用工单位的性质，单位可以对应聘人员的职业资格、职业经验或资历等提出高于常人的要求，但公司在本案中提出李某需积累到有投资意向的客户才能被录用，设置这样的所谓入职条件并无法律依据。根据本案查明的事实，可以认定李某两次在公司安排管理下进行工作，因未能积累到客户资源而最终没能被公司录用。
本案法官表示，在两段争议期间，李某接受公司培训、联系拜访客户，从事了与公司主要业务相关的工作，故应当认定双方之间形成了劳动关系。基金公司认为李某并未接受公司管理，理由是无考勤记录，然而李某被安排的工作性质并非坐班，在公司未安排其他考勤方式替代的情况下，法院难以采信。最终，上海二中院支持了李某的诉讼请求，判决基金公司应向李某支付工资以及未签劳动合同双倍工资差额。
关注2 股东能算企业员工吗？
在很多初创、小微企业中，既是股东，又为企业零星提供过劳动，能算企业的员工吗？
2019年9月，费某、许某等4人共同签署《联营协议》成立酒业公司，随后经营遭遇困难。仲裁委认定许某系公司股东，对其要求确认劳动关系的诉求不予支持。一审法院则支持许某与公司存在劳动关系的诉讼请求，判决酒业公司应支付其工资差额45万余元。
二审中，上海二中院查明，《联营协议》载明系按照公司法及公司章程确定股东的权利义务，该协议系各方在平等资源的基础上缔结而成，并不涉及相关劳动关系的约定。
那么，其间许某为企业零星提供的劳动该如何理解？上海二中院经审理认为，劳动关系是一种兼具人身关系和财产关系属性、平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系存续期间，劳动者必须将劳动力让渡于用人单位，接受用人单位的指挥、管理和监督。
本案法官表示，许某具有双重身份，其作为公司的生产资料管理人，并依据公司法控制、管理公司。其以股东身份还是劳动者的身份为公司提供劳务，需依据在案证据进行判断。经查，2020年12月之前，许某偶有提供劳务的痕迹，未见其交付任何劳动成果抑或工作计划、报表，许某长达一年有余亦未向公司索要过劳动报酬，前述种种与劳动者的基本特征不符。2020年12月起，酒业公司支付许某月薪，许某亦有提供劳务，此时许某仍为公司的董事及监事，其付出相应的劳务，酒业公司依《联营协议》支付其月薪有合同依据。最终法院未支持许某的相关诉求。
关注3 双方都认劳动关系还能有变？
企业和劳动者都认定双方存在劳动关系，双方就一定存在劳动关系吗？
杜某具有一级建造师资质，某建筑公司因有项目需要该资质，双方签订了劳动合同，约定杜某为建筑公司劳务工，工资为3500元/月。后杜某申请劳动仲裁，要求确认与建筑公司存在劳动关系并要求公司支付相关费用。建筑公司认可双方在合同期间存在劳动关系，但称公司不对杜某进行管理，杜某没有实际工作过，公司是因项目需求而使用其证件。
仲裁委审理后对杜某的请求不予支持。一审中，建筑公司主张，杜某与建筑公司之间无劳动关系。一审法院根据建筑公司在仲裁中的自认，判决确认杜某和建筑公司在合同存续期间的劳动关系，驳回杜某的其余诉请。杜某不服，上诉至上海二中院。
杜某和企业存在劳动关系吗？上海二中院经审理认为，本案双方虽然签订了劳动合同，但从履行情况看，杜某仅参加了培训，并未向建筑公司提供劳动，建筑公司也不对杜某进行考勤和管理，故双方之间并未形成人格和组织从属性。
法官表示，劳动关系的确认不能以双方签订了劳动合同为唯一依据，还应考察双方的实际履行情况。只有劳动者与用人单位形成了人格、组织和经济三方面从属性的情况下，劳动关系才能被确认成立。
上海二中院经审理认为，“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系，建筑公司在承认杜某未提供劳动的情况下，自认与杜某形成劳动关系的意见，与《中华人民共和国建筑法》《注册建造师管理规定》等法律规定相悖，不应采信。杜某上诉认为与公司形成管理与被管理的关系，与其无需考勤、无需上班的意见相悖，杜某向公司提供的仅是一级建造师资格证书等材料，并无任何劳动成果，公司支付的所谓劳动报酬实质并不是杜某提供劳动的对价，而是使用了杜某一级建造师资质证书等的对价，法院对杜某认为双方建立了管理与被管理关系的意见不予采信。综上，上海二中院判决撤销一审判决，驳回杜某的全部诉讼请求。
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